浅析《<中华人民共和国海关稽查条例>实施办法》
文/ 蒋大为
序言
海关总署于2016年9月26日发布了第230号令——《<中华人民共和国海关稽查条例>实施办法》（以下简称新《办法》），新《办法》的公布，是对经修订并将于10月1日正式生效的《中华人民共和国海关稽查条例》（以下简称《稽查条例》）的一个重要补充，为《稽查条例》的有效实施提供了重要。
新《办法》全文包括五章、三十四条，从条文的数量上看似乎变化不大（原《办法》全文三十五条），但仔细分析，新《办法》在结构、内容以及立法技术的适用方面均做了大量的更新，除了对《稽查条例》的实施做了一些细节性的规定，也对其部分争议条款做了非常有益的补充。以下将尝试对其做一浅析，权作引玉之砖。
一、 立法技术更加科学、规范，主要体现在以下几个方面：
1. 删除了大量与上位法重复的规定。
这一改动的表现是量多面广，从数量上看，据不完全统计，这样的改动条款达到14条之多；从内容上看，相关条文重复引用的上位法主要有《稽查条例》（如原《办法》第四、十、十一条等），同时也涉及《海关法》（原办法第七条）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（原《办法》第二十九条），改动力度不可谓不大，由此可见海关在新《办法》的制定过程中，必然花费了大量的精力。
《规章制定程序条例》明确规定“法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不得重复规定”，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，对于上位法已经明确规定的内容，自然无需再次赘述，这也是立法语言简洁的要求。经过此次修订，新《办法》很好的避免了与上位法的重复。
2. 语言更加严谨、规范。
一方面，修正了部分模糊性用语，使得相关规定更加清晰，避免在执行过程中产生歧义。比如，将原《办法》第十九条中的“海关关长”修改为“直属海关关长或其的隶属海关关长”，用语更为具体、明确；另一方面，修正了之前一些不规范的用语，比如，将原《办法》第三条第（三）款中的“许可证、件”修改为“许可证件”。《海关行政处罚实施条例》对“许可证件”这一概念有明确的定义，作为下位法的《办法》自然应该予以引用，而不应擅自创设一个新的概念。类似的修改还有将“工作人员”改为“稽查人员”等，从而将需要持证上岗的稽查人员与一般工作人员予以区分。
3. 修正了与上位法冲突的表述。
与《稽查条例》的修改同步，新《办法》将“封存”修改为“查封、扣押”。行政法作为限制行政权力的法，历来重视行政强制措施的规定及实施，在没有上位法明确规定的情况下，下位法不得擅自创设行政强制措施，进而侵犯相对人的权益。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）明确规定“行政强制措施由法律设定”，《行政强制法》规定的行政强制措施中有“查封”、“扣押”，并无“封存”，因此，原《办法》中的行政强制行为——“封存”缺乏上位法依据，存在合法性问题，此次修改纠正了这一错误。
4. 进一步完善了相关规定。
除了顺应《稽查条例》的修订做出诸多改变之外，还额外修正了立法依据（条），明确了稽查管辖权（第七条），规定了稽查人员的资格要求（第八条），考虑了终结稽查的情形（第二十二条）以及增加了相关稽查期限的计算标准等。
二、 自主披露重获新生!
1 新《稽查条例》中不在有免于处罚的规定
自主披露尚未正式开始，何来重获新生之说？
随着新《稽查条例》的公布，在试点了近两年之后，自主披露终于有了名分，本应击掌相庆，但是看完自主披露的相关规定后，给我的感觉就是出师未捷身先死！
毫无疑问，行政相对人关注的是自主披露后适用的处罚措施。新《稽查条例》第二十六条第（二）款规定“与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚”。这一规定与之前试点时的政策的不同之处就在于处罚措施的适用上，试点时，对自主披露的行政相对人除了“应当从轻或减轻行政处罚”外，对于程序性违规或漏缴税款占应缴纳税款比例10%以下，且单位漏缴税款在人民币25万元以下等情形“原则上不予行政处罚”。显然，这一“不予行政处罚”的政策更能鼓励行政相对人自主披露，而新《稽查条例》却没有做出相似的规定，让人颇为失望。
新《稽查条例》实施后，只要企业自主披露的违规情形属实，将势必招致行政处罚，而不再有免于处罚的情形，亦即行政相对人披露后必然招致行政处罚，而如果不披露，只要过了追诉期，就不会被处罚。趋利避害乃人之常情，在这种情况下，企业自主披露的积极性必然大为降低，进而导致有关自主披露的规定名存实亡。
2. 新《办法》中明确了“不予行政处罚”的情形，重获新生
而《办法》中的相关规定又再次赋予了其活力，故谓之重获新生。
新《办法》弥补了《稽查条例》的这一缺陷，《办法》第二十七条明确规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，规定了“不予行政处罚”的情形，使得“不予行政处罚”成为自主披露适用的处罚措施之一。这一规定势必会再次激发行政相对人自主披露的积极性。但这一规定也势必会引起争议！
首先，作为部门规章，《办法》可以设定行政处罚。但《办法》是针对《稽查条例》而制定的部门规章，是《稽查条例》的下位法，其相关规定不得突破上位法《稽查条例》的规定。可现实是《办法》第二十七条关于自主披露适用的行政处罚措施种类突破了《稽查条例》的规定，与《稽查条例》存在明显的冲突。这样，是否意味着《办法》关于“免于行政处罚”的规定就必然无效呢？我们还不能轻易作此定论。
在关于行政处罚措施的规定方面，《行政处罚法》无疑是《稽查条例》与《办法》的上位法，《行政处罚法》第二十七条第（四）款规定“其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”我们可以看出《办法》关于“免于行政处罚”的规定完全符合《行政处罚法》的规定，《办法》似乎与上位法《稽查条例》冲突，但却完全符合两者的共同上位法《行政处罚法》的规定，这一冲突势必会导致执法部门的困惑：对于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”违规行为，究竟是依据《稽查条例》做出裁量，还是按照《办法》进行裁量。在尚未作出解释的情况下，仅依靠执法人员进行自由裁量，势必会出现同案不同判的现象。
3.本文观点，对于主动披露违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应适用于“免于行政处罚”
本文认为，本着“法律规定不明或者有争议，应当作出有利于相对人的解释”的精神，考虑到“法无明文规定不可为”，一般是指有可能加重行政相对人义务的情形，如果作出的具体行政行为对相对人而言是一种授益性行为且不损害或他人利益，则应予以接受。所以，虽然《稽查条例》没有明文规定自主披露适用“免于行政处罚”，但《办法》关于自主披露适用“免于行政处罚”的规定显然是一种授益性规定，因此，对于自主披露的、“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”违规行为应该适用“免于行政处罚”，也只有这样，才能救自主披露于垂死之中，这也应是法治海关的应有之义！
总之，新《办法》在立法技术上取得了积极的进步，同时，也给后续执法埋下了争议的伏笔，如何处理“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”自主披露行为是否适用“免于行政处罚”问题，是接下来的关注重点，我们期待着的立法解释。
参考法规目录
【参考法规目录】：
1. 《中华人民共和国海关法》
2. 《中华人民共和国行政处罚法》
3. 《中华人民共和国行政强制法》
4. 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》
5. 《中华人民共和国海关稽查条例》
6. 《规章制定程序条例》
7. 《中华人民共和国海关企业信用管理暂行办法》
8. 《中华人民共和国海关立法工作管理规定》
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